Berettigelse til refusion af udbytteskat

Sagen angik, om H1 var berettiget til refusion af udbytteskat for indkomståret 2015 på 372.519 kr. Af en ansøgning dateret den 21. oktober 2016 fra H2 GmbH blev der på vegne af H1 anmodet om refusion af udbytteskat på 372.519 kr. vedrørende udbytte, der blev udbetalt den 7. april 2015 i tilknytning til 700 B-aktier i G2 A/S. Den 8. maj 2018 traf SKAT en afgørelse rettet til H1, og det var denne afgørelse, der var påklaget til Landsskatteretten. Som følge heraf kunne Landsskatteretten ikke tage stilling til G3s eventuelle refusionskrav.

H1 var organiseret som et fransk FCP. Enheden forvaltedes af et administrationsselskab, og dens investorer havde ikke nogen stemmerettigheder. Dette indebar, at strukturen i H1 ikke umiddelbart kunne henføres til den danske foreningsform. Det blev lagt til grund, at H1 i henhold til EU-retten skulle anses for en alternativ investeringsfond (AIF), og at enheden i forhold til den i 2015 gældende selskabslovgivning havde flest lighedstræk med en dansk værdipapirfond. I henhold til (da)gældende dansk skatteret måtte H1 således anses for en skattemæssigt transparent enhed på udlodningstidspunktet i indkomståret 2015. Ved vurderingen blev der bl.a. lagt vægt på, at H1 hverken havde selvstændig ledelse eller medlemsdemokrati, og at investeringsfondens hæftelsesforhold var ubekendte. Som følge heraf var H1 ikke begrænset skattepligtig til Danmark, og enheden var derfor heller ikke berettiget til refusion af udbytteskat i henhold til dansk ret.

Idet der i 2015 ikke var en gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Frankrig, kunne enheden ikke påberåbe sig beskyttelse i henhold til en sådan overenskomst. H1 ansås endvidere ikke at have været udsat for forskelsbehandling i henhold til EU-retten. Landsskatteretten stadfæstede derfor SKATs afgørelse.

Investeringsforeningsloven, lov nr. 557 af 18. juni 2012, forarbejderne til ændringsloven (LFF nr. 137 af 29. marts 2012)
Lov nr. 598 af 12. juni 2013 om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v., § 3, stk. 1, nr. 1 og nr. 11, forarbejderne til loven (LFF nr. 175 af 1. marts 2013)
Lov nr. 706 af 8. juni 2018
Kildeskattelovens § 2, § 65
Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, lov nr. 1354 af 21. december 2012, selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 og 5, litra c, lovens forarbejder (LFF nr. 67 af 14. november 2012), § 1, stk. 1, nr. 6, forarbejderne til loven (LFF nr. 117 af 6. december 1995), § 2, § 2, stk. 1, litra c
Lov nr. 557 af 18. juni 2012, skattekontrollovens § 10 E, lov nr. 652 af 8. juni 2016, forarbejderne til loven (LFF nr. 123 af 23. februar 2016)
Lov nr. 399 af 22. maj 1996, ligningslovens § 16 C, lov nr. 433 af 16. maj 2012, forarbejderne til loven (LFF nr. 95 af 29. februar 2012)

-

SKAT har givet afslag på H1’s anmodning om tilbagesøgning af udbytteskat for indkomståret 2015 for i alt 372.519 kr.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
Af ansøgning dateret den 21. oktober 2016 fra H2 GmbH blev der anmodet om refusion af udbytteskat på 372.519 kr. på vegne af H1. Ansøgningen var bl.a. vedlagt en udbytteattestation fra G1 samt et prospekt og reglement for H1. Prospektet og reglementet er udarbejdet den 17. maj 2016, og begge dokumenter er skrevet på fransk. Det er anført i udbytteattestationen, at H1 den 7. april 2015 skulle have modtaget et nettoudbytte på 1.007.181 kr. vedrørende 700 B-aktier i G2 A/S.

Det fremgår af både prospekt og reglement, at H1 er et fransk FCP (Fonds commun de Placement), og det er stiftet med virkning fra den 20. januar 1995. I prospektet er det bl.a. anført, at H2 GmbH er administrationsselskab for fonden, og at fondens investorer ikke har nogen stemmerettigheder, da beslutningerne træffes af administrationsselskabet. Det er desuden anført, at fonden vil respektere investeringsreglerne for FIA (fonds d’investissement alternatifs) som nævnt i den finansielle lovgivning. FIA er den franske forkortelse for alternative investeringsfonde, der på dansk forkortes AIF. I selve ansøgningen er der ingen oplysninger om H1’s skattemæssige status i Frankrig, men for så vidt angår de EU-retlige regler er det oplyst, at H1 er en alternativ investeringsfond (AIF) som defineret i FAIF-direktivet (2011/61/EU).

SKAT sendte den 14. juli 2017 en anmodning om yderligere oplysninger. Den 22. september 2017 modtog SKAT et nyt brev fra H2 GmbH. Brevet var vedlagt følgende:
-          Transaktionsopgørelse.
-          SWIFT meddelelse.
-          Aktielånserklæring.
-          Hjemstedserklæring af 24. november 2016.

Det fremgår af hjemstedserklæringen, at den er udstedt på baggrund af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Frankrig og Danmark. I erklæringen er der et felt, som vedrører modtageren/den begunstigende. I dette felt er der både oplysninger om, at H2 GmbH er administrationsselskab for H1, samt at H1 er et investeringsselskab/-fond, og at fonden har to investorer, der begge er hjemmehørende i Frankrig. Derudover er det anført, at den begunstigede er hjemmehørende i Frankrig for indkomståret 2015.

Ved forslag til afgørelse af 9. marts 2018 har SKAT bl.a. anført, at H1 er en enhed, som er omfattet af UCITS-direktivet (2009/65/EF), og at enheden ikke har meddelt til de danske skattemyndigheder, at den ønsker status en udloddende investeringsforening i henhold til ligningslovens § 16 C. Endvidere angiver SKAT, at det skulle være oplyst i ansøgningen, at H1 er transparent i Frankrig, og at H2 GmbH forgæves har forsøgt at få en hjemstedserklæring i Frankrig. I forslagets begrundelse er der desuden anført følgende:

"SKAT anser derfor ikke investeringsselskabet for at være de retsmæssige ejere (beneficial owner), og SKAT foreslår derfor at investeringsselskabet får afslag på deres ansøgning.

SKAT bemærker desuden, at de bagvedliggende investorer i stedet kan indsende ansøgning om refusion af 12 % kildeskat af udbytter vedrørende den andel, der kan henføres til den enkeltes ejerandel efter henholdsvis selskabsskatteloves § 2, stk. 3 for selskaber og kildeskattelovens § 2, stk. 6 for fysiske personer.
Sådanne ansøgninger vil dog undergå en fornyet sagsbehandling, hvor SKAT vil tage stilling til, om en refusion af udbytteskatten kan imødekommes. Den eller de nye ansøgere kan ikke indtræde i ansøgningstidspunktet for ansøgningen fra H1.
De nye ansøgninger skal indsendes via SKATs digitale webblanket: https://udbytterefusion.skat.dk/UKSelfservice/submission/submit/SKATRefusion_en"

De ovennævnte forhold er gentaget i SKATs afgørelse af 8. maj 2018, hvorfor der bl.a. er anført følgende i afsnittet med de faktiske forhold:

"Investeringsselskabet er etableret i Frankrig, og er omfattet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF (UCITS direktivet). Investeringsselskabet anses i Frankrig for at være en skattemæssigt transparent enhed, således at det er investorerne, der beskattes af resultaterne, og ikke investeringsselskabet selv. Investeringsselskabet er således ikke skattepligtigt til Frankrig.

Investeringsselskabet har ikke meddelt til de danske skattemyndigheder, at de ønsker status som udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 10."

Den tidligere repræsentant har i klagen anført, at H1 udsteder omsættelige beviser, og at enheden er et UCITS. Ved skrivelse af 11. september 2020 har han desuden oplyst, at Skatteankestyrelsen kan lægge til grund, at investeringsfonden hverken har meddelt de danske skattemyndigheder, at den skattemæssigt ønsker at opnå status som et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, eller at den har opgjort en minimumsudlodning efter danske regler (ligningslovens § 16 C).

SKATs afgørelse
SKAT har den 8. maj 2018 afslået at tilbagebetale indeholdt udbytteskat på 372.519 kr. til H1.

Som begrundelse for afgørelsen har SKAT anført følgende:

"a) Refusion efter selskabsskatteloven § 2, stk. 3

SKAT mener ikke, at investeringsselskabet kan få den ansøgte udbytteskat tilbagebetalt, da investeringsselskabet er transparent i Frankrig og derfor ikke er retmæssig ejer (beneficial owner).

Ifølge selskabsskatteloven § 2, stk. 3, udgør indkomstskatten af udbytter 15 %, hvis den kompetente myndighed i den stat, investeringsselskabet er hjemmehørende, skal udveksle oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Der er ikke nogen dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Frankrig og Danmark, men begge lande er med i OECD’s og Europarådets konvention om administrativ bistand i skattesager. Derudover har Frankrig et anerkendt indkomstskattesystem. Dette betyder, at selskabsskatteloven § 2, stk. 3 finder anvendelse.

Investeringsselskabet har derfor ret til at få forskellen mellem de 27 % og de 15 % refunderet, hvis de er retmæssige ejere (beneficial owner) i henhold til de franske regler.

I skriver allerede i ansøgningen, at investeringsselskabet er transparent i Frankrig, og I har forgæves forsøgt at få en hjemstedserklæring fra Frankrig.

SKAT anser derfor ikke investeringsselskabet for at være de retmæssige ejere (beneficial owner), og SKAT har derfor afgjort, at investeringsselskabet får afslag på deres ansøgning.

SKAT bemærker desuden, at de bagvedliggende investorer i stedet kan indsende ansøgning om refusion af 12 % kildeskat af udbytter vedrørende den andel, der kan henføres til den enkeltes ejerandel efter henholdsvis selskabsskattelovens § 2, stk. 3 for selskaber og kildeskattelovens § 2, stk. 6 for fysiske personer.
Sådanne ansøgninger vil dog undergå en fornyet sagsbehandling, hvor SKAT vil tage stilling til, om en refusion af udbytteskatten kan imødekommes. Den eller de nye ansøgere kan ikke indtræde i ansøgningstidspunktet for ansøgningen fra H1.
De nye ansøgninger skal indsendes via SKATs digitale webblanket: https://udbytterefusion.skat.dk/UKSelfservice/submission/submit/SKATRefusion_en

b) Skatteretlig klassifikation efter danske regler

SKAT bemærker, at afgørelsen af hvorvidt H1 er en, i skatteretlig henseende, transparent enhed sker efter danske regler, når spørgsmålet om forskelsbehandling i forbindelse med EU-retten skal behandles.

Selskabers selvstændige skattepligt afgøres efter selskabsskattelovens § 1. Såfremt en enhed ikke kan karakteriseres som skattepligtig efter betingelserne i selskabsskattelovens § 1, følger heraf, at enheden ikke kan anses for et selvstændigt skattesubjekt.

På baggrund af en konkret vurdering af de foreliggende oplysninger og under henvisning til selskabsskattelovens § 1 stk. 1 nr. 2, anser SKAT investeringsselskabet for at være en transparent enhed. Ved bedømmelsen er der bl.a. henset til følgende:

-          Investeringsselskabet har en custodian bank, til at stå for deres aktiver.

-          Hver investor ejer en forholdsmæssig andel af porteføljen svarende til indskuddet i forhold til den samlede aktivmasse.

-          De enkle ejerbeviser er omsættelige og kan sælges til enhver tid, og investeringsselskabet har derfor ikke samme kendetegn som danske kontoførende investeringsforeninger.

-          Investeringsselskabet har ikke en bestyrelse eller direktion eller anden form for ledelsesmæssige organer. Ledelsen varetages alene gennem et administrationsselskab.

-          Investeringsselskabet er en skattemæssigt transparent enhed efter franske regler, således at det er investorerne, der beskattes af resultaterne, og ikke investeringsforeningen selv. Investeringsselskabet er således ikke skattepligtig til Frankrig og kan dermed ligeledes heller ikke nyde beskyttelse efter OECD’s og Europarådets konvention om administrativ bistand i skattesager.

I bindende svar refereret i 2007.317 fandt Skatterådet, at alene fraværet af ledelsesmæssige organer i et fransk FCRP medførte, at FCRP’et måtte anses som en skattemæssig transparent enhed efter danske regler.

Tilsvarende anså Skatterådet et fransk FCPE for en transparent enhed i TfS 2009.986, idet Skatterådet bl.a. lagde vægt på, at der ikke afholdtes generalforsamling i FCPE’et, og at ledelsen blev varetaget af et managementselskab.
SKAT finder, at ledelsesstrukturen i H1 er sammenlignelig med ledelsesstrukturen i ovennævnte 2 bindende svar. Der henvises endvidere til Den juridiske vejledning, afsnit C.D.1.1.3.

På baggrund af det ovenfor anførte vedrørende varetagelsen af ledelsen, samt at fordeling af overskud sker i forhold til den af investorerne investerede indskudte kapital, at der foreligger særskilte regnskaber, at ejerbeviser er omsættelige og kan sælges til enhver tid, at der foreligger indskudskapital, idet investorernes indskud svarer til den pågældendes andel af formuen, er det SKATs opfattelse, at investeringsforeningens organisation og virkemåde medfører, at den kan kvalificeres som en form for værdipapirfond efter danske regler.

Skatterådet har i bindende svar af den 15. december 2015 refereret i 2016.6 SR fundet, at en svensk UCITS i form af en "värdepappersfond" kan kvalificeres som et selvstændigt skattesubjekt efter danske regler. Skatterådet lagde ved afgørelsen særligt vægt på, at ingen af investorerne hæfter personligt, at fordeling af overskud sker i forhold til den af investorerne investerede indskudte kapital, at værdipapirfonden har selvstændige vedtægter (fondsbestemmelser), at der foreligger særskilte regnskaber, at der er mulighed for at udvide kredsen af investorer, at der er bestemt, hvad der skal ske med formuen ved den enkelte investors udtræden/opløsning, at værdipapirfonden har et managementselskab, der agerer på vegne af alle investorer, og at der foreligger indskudskapital, idet investorernes indskud svarer til den pågældendes andel af formuen.

Det bindende svar medførte en praksisændring, jf. SKM 2016,98, idet man tidligere på baggrund af dagældende investeringsforeningslovs § 8, anså værdipapirfonde som transparente enheder. Ændringen er gældende fra den 15. december 2015 og fremad. Før denne dato anses danske værdipapirfonde som transparente enheder.

En kvalificering af H1 som en værdipapirfond medfører derfor ikke, at investeringsselskabet kan anses for at være et selvstændigt skattesubjekt for perioden 2013-2015.

SKAT anser derfor investeringsselskabet for at være transparent efter danske regler.

c) Forholdet til EU-retten

SKAT bemærker, at der er foretaget indeholdelse af udbytteskat med 27% efter kildeskattelovens § 65 stk. 1.

Danske transparente enheder kan ikke vælge minimumsbeskatning efter ligningslovens § 16 C, og ikke opnå frikort efter bestemmelserne i bekendtgørelse nr. 499 af 27. marts 2015, § 31 stk. 2, jf. kildeskattelovens § 65 stk. 3. Som følge heraf vil udbyttet til den danske transparente enhed/de bagvedliggende danske aktionærer ligeledes blive beskattet med 27 %. SKAT finder derfor ikke, at der derved er tale om ulovlig forskelsbehandling i forhold til EU-retten, jf. Traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF), artikel 63 sammenholdt med artikel 65.

Såfremt H1 havde været et selvstændigt skattesubjekt med samme karakteristika som et dansk investeringsinstitut med minimumsbeskatning, er det SKATs opfattelse, at der heller ikke ville være tale om ulovlig forskelsbehandling i forhold til EU-retten.

Det skyldes, at reglerne om investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, er karakteriseret ved en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytte til foreningen og beskatning af udbyttet hos medlemmerne. Fritagelsen for beskatning på foreningsniveau forudsætter, at foreningens indkomst teknisk set videreudloddes, hvorved beskatningen hos medlemmerne opvejer fritagelsen for kildeskat på foreningsniveau.

Sammenhængen i beskatningsordningen nødvendiggør således, at fritagelsen for udbytteskat forbeholdes tilfælde, hvor fritagelsen opvejes af beskatning på medlemsniveau.
Det samlede billede af beskatningen af et investeringsinstitut med minimumsbeskatning er herefter, at foreningen ikke beskattes af udbytteindtægter mv. og endvidere kan opnå fritagelse for at der skal indeholdes skat i udbyttet til foreningen. Til gengæld er foreningen pålagt dels at opgøre en minimumsudlodning, der udløser løbende beskatning af udbytter mv. hos medlemmerne af foreningen dels pligt til at indeholde udbytteskat i forhold til medlemmerne.

Reglerne er indrettet med henblik på at sikre en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for beskatning på foreningsniveau og beskatning på medlemsniveau.

For så vidt angår de udenlandske investeringsforeninger mv. sker der ikke en tilsvarende indeholdelse af udbytteskat og beskatning på medlemsniveau, der kan opveje en fritagelse for beskatning på foreningsniveau, hvilket er baggrunden for, at de udenlandske investeringsforeninger ikke i dag kan opnå fritagelse for kildeskat af udbytter fra danske selskaber.

SKAT mener derfor ikke, at de danske regler om udbytteskat diskriminerer en udenlandsk investeringsforening, der virker på samme måde som en dansk investeringsforening, jf. artikel 63 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). Der henvises i øvrigt til afgørelse fra Landsskatteretten, SKM2009.452.LSR.

SKAT skal dog bemærke, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Denne forskel kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut, og den kan derfor udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Forskellen i den skattemæssige behandling af udbytte fra danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger er dog retfærdiggjort af tvingende almen hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. artikel 65 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

Endelig bemærker SKAT, at der ikke er taget stilling til, om dokumentationskravet for udbytterefusion er opfyldt. Såfremt EU-domstolen måtte komme frem til, at dansk praksis er i strid med EU-retten for så vidt angår transparente enheder, forbeholder SKAT sig ret til at undersøge, hvorvidt det indsendte materiale er tilstrækkeligt som grundlag for udbetaling af udbytteskat, og om nødvendigt at indkalde yderligere materiale."

Udtalelse fra afgørelsesmyndigheden
Skattestyrelsen har ved udtalelse af 14. september 2018 anført følgende:

"Selskaber, Aktionær og TP indstiller, at den påklagede afgørelse fra den 8. maj 2018 stadfæstes.

Referenten er ikke i besiddelse af klageskrivelsen, men skal tillade sig at bemærke følgende til sagen:

Selskaber, Aktionær og TP er af den opfattelse, at den pågældende investeringsenhed må anses for skattemæssig transparent. Der er herved primært henset til, at det fremgår af sagens materiale, at investorerne skal anses for at eje en forholdsmæssig andel af de underliggende aktiver direkte.

Da den pågældende enhed således skal anses for skattemæssig transparent såvel i kildelandet (Danmark) som i domicillandet (Frankrig), er det investorerne der kan tilbagesøge udbytteskatten af udbytte af danske aktier, hvis disse i øvrigt opfylder betingelserne herfor, herunder i en evt. dobbeltbeskatningsoverenskomst.

-o0o-

Ved kvalifikationen af en udenlandsk investeringsenhed skal der i første omgang henses til, om enheden er begrænset skattepligtig til Danmark, se selskabsskattelovens § 2, jf. § 1. Dette er tillige af betydning for, om enheden efter de interne danske regler er berettiget til at tilbagesøge danske udbytteskatter efter reglerne i kildeskatteloven, se §§ 65-67. Reglerne om begrænset skattepligt henviser til selskabsskattelovens § 1, der omhandler interne danske regler om skatteretsevne og hjemsted her til landet. For at en udenlandsk enhed kan anses for begrænset skattepligtig her til landet, skal den pågældende enhed med andre ord organisatorisk svare til en dansk enhed med skattesubjektivitet efter selskabsskattelovens § 1.

For udenlandske investeringsenheder vil det normalt være bestemmelsen i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, der er relevant for vurderingen. I Den juridiske vejledning afsnit C.D.1.1.3 - Andre Selskaber er angivet en række kriterier til brug for vurderingen af, om en enhed kan tillægges skattesubjektivitet efter den pågældende bestemmelse. Kriterierne, der er udledt på baggrund af retspraksis, er hverken prioriterede eller udtømmende.

Skattestyrelsen har udsendt et styresignal om en praksisændring vedrørende den skattemæssige kvalifikation af værdipapirfonde, se SKM2016.98.SKAT, der bygger på Skatterådets afgørelse fra den 15. december 2015. Af styresignalet fremgår, at værdipapirfonde fremover skal betragtes som selvstændige skattesubjekter. Skatterådet har efterfølgende taget stilling til en lang række anmodninger om bindende svar vedrørende afgræsningen af det pågældende styresignal. Anmodningerne har fortrinsvis omhandlet udenlandske investeringsenheder, der har anmodet om at blive anset for skattemæssigt transparente og dermed ikke omfattet af den nævnte praksisændring. Afgørelsen i SKM2017.184.SR omhandlede eksempelvis en luxembourgsk FCP SIV, der blev klassificeret som transparent af Skatterådet.

Praksis fra Skatterådet er herefter, at der skal være tale om en værdipapirfond, der svarer til en dansk værdipapirfond for at være omfattet af den pågældende praksisændring. Er der yderligere elementer, der trækker i retning af, at den pågældende enhed er transparent, er der på baggrund af praksis fra Skatterådet ikke tale om en enhed, der har den fornødne ’skal’ til at blive anset for et selvstændigt skattesubjekt. Det bemærkes, at værdipapirfonde ikke civilretligt er juridiske personer.

Den omhandlede sag angår indkomstår, der ligger forud for den pågældende praksisændring. På daværende tidspunkt var det daværende SKATs opfattelse, at værdipapirfonde i udgangspunktet var transparente enheder, idet de ikke blev anset for at have selvstændig rets-, parts-, og handleevne. SKAT og Skatterådet har som nævnt efterfølgende anlagt en ændret skatteretlig vurdering af de disse forhold.

I denne forbindelse skal Selskaber, Aktionær og TP desuden bemærke, at aktieavancebeskatningslovens § 19 ikke er en regel, der kan anvendes til at kvalificere et skattesubjekt, uanset henvisningen i den pågældende bestemmelses § 19, stk. 2, nr. 1, til UCITS-direktivet. Reglerne om skattesubjektivitet for juridiske personer findes i selskabsskatteloven og i fondsbeskatningsloven. Aktieavancebeskatningsloven omhandler selve værdipapiret, se § 1. En UCITS kan udmærket være skattemæssig transparent. I så fald er beviserne i den pågældende UCITS følgelig ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19, da investorerne ejer de underliggende aktiver direkte.

For den omhandlede enhed er det Selskaber, Aktionær og TPs opfattelse, at denne enhed på en lang række punkter ligner en dansk værdipapirfond. Når det imidlertid fremgår af sagens materiale, at investorerne ejer en forholdsmæssig andel af de underliggende aktiver direkte, er det dog efter Selskaber, Aktionær og TPs opfattelse allerede af denne grund næppe muligt at sige, at der ligger en selvstændig ’skal’ rundt om aktiverne, og at investorerne ejer en del af ’skallen’ og ikke en forholdsmæssig del af de underliggende aktiver. Dette uanset om der henses til praksis før eller efter det pågældende styresignal SKM2016.98.SKAT.

Selskaber, Aktionær og TP er derfor af den opfattelse, at den pågældende enhed skal anses for skattemæssig transparent efter en dansk skatteretlig vurdering. Enheden er således ikke begrænset skattepligtig af udbytter af danske aktier og kan derfor heller ikke efter de interne regler tilbagesøge udbytteskatterne.

I relation til lempelse af udbytteskatten bemærker Selskaber, Aktionær og TP, at der for tiden ikke gælder en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Frankrig, hvor investeringsenheden er registreret i de omhandlede indkomstår.

Havde der været tale om et selvstændigt skattesubjekt efter en dansk skatteretlig vurdering, kunne der potentielt ske nedsættelse af udbytteskatten til 15 pct. efter bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2, stk. 3, såfremt de øvrige betingelser herfor kunne anses for opfyldt. Eftersom det imidlertid er en forudsætning for at blive omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 3, at der er tale om begrænset skattepligt til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, finder denne bestemmelse dog allerede af denne grund ikke anvendelse i nærværende tilfælde.

Det bemærkes, at er anmodningen om tilbagesøgning af udbytteskatten indsendt af en transparent enhed, kan den korrekte ansøger ikke indtræde i ansøgningstidspunktet for en ansøgning indgivet af en ’forkert’ ansøger. Skattestyrelsens kan genoptage en afgørelse efter almindelige forvaltningsretlige regler, hvis der foreligger nye retlige oplysninger, som fx en dom eller afgørelse fra Skatteankestyrelsen/Landsskatteretten. Genoptagelse kan ske i det omfang kravet ikke er forældet efter de almindelige forældelsesregler.

Med hensyn til de EU-retlige anbringender bemærker Selskaber, Aktionær og TP, at der er tale om en ikke-hjemmehørende transparent enhed, der behandles nøjagtig som en hjemmehørende transparent enhed. Der er derfor ikke tale om hverken diskrimination eller en restriktion for kapitalens frie bevægelighed, se TEUF artikel 63. Det er alene investeringsselskaber, der opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, der kan få udbyttefrikort. Udenlandske investeringsselskaber, der er selvstændige skattesubjekter, kan også blive registreret som minimumsbeskattede investeringsinstitutter. Se i øvrigt EU-Domstolens dom i C-480/16 (Fidelity Funds).

For så vidt angår sammenligningen med en dansk kontoførende investeringsforening bemærker Selskaber, Aktionær og TP, at der gælder særlige regler for beskatning af medlemmer i en kontoførende investeringsforening. Kontoførende investeringsforeninger er specielle på den måde, at de er registreret efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, litra 6, samtidig med at de transparensbeskattes. Dette medfører den lidt særegne konstruktion, at en kontoførende investeringsforening i udgangspunktet heller ikke efter, at disse registreres efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, kan opnå en hjemstedserklæring, se C.D.1.1.10.6 Investeringsforeninger - kontoførende.

Dels er den omhandlede enhed inkl. subfunds transparent. Var den et selvstændigt skattesubjekt ville den være at sammenligne med en dansk enhed omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, idet den ikke opgør indkomsten på tilsvarende vis som hverken minimumsbeskattede investeringsinstitutter eller kontoførende investeringsforeninger - hvortil i øvrigt bemærkes, at de kontoførende investeringsforeninger i udgangspunktet ikke anses for skattemæssigt hjemmehørende.

På baggrund af ovenstående indstilles det, at afgørelsen stadfæstes."

Klagerens opfattelse
Ved endelig klage af 4. september 2018 er der nedlagt påstand om, at hele den indeholdte udbytteskat på 372.519 kr. skal refunderes.

Til støtte for påstanden er der anført følgende:

"3.           DIFFERENT TREATMENT OF RESIDENT AND NON-RESIDENT FUNDS__________________

The Fund has been subject to 27 % Danish withholding tax on dividends received from Danish companies in accordance with the Danish Corporate Tax Act section 3, subsection 1 no. 19, while Danish resident funds that are comparable to the Fund is exempted from Danish withholding tax on distributions of dividends. The different tax treatment is based entirely on where the Fund is domiciled.

Different tax treatment of a resident and a non-resident investment fund in a comparable situation constitutes a prohibited restriction of the free movement of capital, unless such restriction is justified by an overriding reason in the public interest.

In their ruling SKAT acknowledges a difference in the tax treatment of a resident and a non-resident fund that may deter investors from investing in a non-resident fund. However, SKAT argues that the tax treatment of the Fund is not discriminatory as the difference in the tax treatment - in SKAT’s opinion - is justified by an overriding reason in the public interest, see section 3.1 below.

Furthermore, SKAT argues that due to the fact that the Fund has not elected status as an MIF, the Fund is subject to 15 % Danish withholding tax on dividend distributions in accordance with the Danish Corporate Tax Act section 3, subsection 1, number 19 and the applicable tax treaty, see section 3.2 below.

3.1           Different treatment justified by overriding reasons in the public interest

In the Emerging Markets (para 70) and the Haribo Lakritzen Hans Riegel and ÖsterreichischeSalinen (para 63) the CJEU stated that unequal treatment can be compatible with the free movement of capital if it is justified by overriding reasons in the public interest.

In the ruling SKAT claims that the different treatment of Danish and non-Danish funds is justified by such overriding reasons in the public interest. More specifically, SKAT argues that the rejection of repayment of withholding tax can be justified by the need to preserve the coherence in the tax system, cf. TFEU section 65.
To support this argument SKAT argues that the tax exemption for Danish funds should be viewed in connection with the Danish tax-exempt funds withholding obligations on both actual or notional to the investors.

In our opinion such argument cannot justify that the non-Danish funds should be subject to with-holding tax on dividends from Danish companies whereas comparable Danish funds are exempted from Danish withholding tax on distributions of dividends.

The European Court of Justice (hereinafter referred to as CJEU) has in the Emerging Markets ruling (C-190/12), see section 4.1 below, rejected the Polish government’s argument that different tax treatment of dividends to foreign and non-foreign investment funds could be justified with reference to the coherence in the tax system. In paragraph 95 of the ruling the CJEU states that:

“in the absence of a direct link […] between the exemption from the deduction of tax atsource on dividends of national origin received by a resident investment fund and thetaxation of those dividends as the income of unit-holders in that investment fund, thenational legislation at issue in the main proceedings cannot be justified by the need topreserve the coherence of the tax system." 

In our opinion, there is no direct link between the Danish exemption from taxation of dividends at source and the taxation of such dividends at the level of the investor. It must be noted that a Danish investor in most circumstances is taxed equally of income from a non-Danish fund, which has been subject to Danish withholding tax, and income from a Danish fund, which has not been subject to Danish withholding tax. Consequently, it is incorrect when SKAT argues that discrimination based on a taxpayer’s residency can be justified with reference to coherence in the tax system.

Within the FIM Santander ruling (C-338/11 and C-347/11), see section 4.1 below, the CJEU rejected the French government’s arguments that the need to safeguard the balanced allocation between the Member States of the power to tax could justify the discrimination in the matter, cf. paragraph 48 in which it is stated that:

“……where a Member State has chosen not to tax resident UCITS in receipt of nationally-sourced dividends, it cannot rely on the argument that there is a need to ensure a balanced allocation between the Member States of the power to tax in order to justify the taxation of non-resident UCITS in receipt of such income." 

Based on the above-mentioned it is our opinion that the arguments presented by SKAT in their ruling cannot justify a different tax treatment of Danish and non-Danish funds with reference to overriding reason in the public interest and the coherence in the tax system.

3.2           Election of status as MIF

Danish investment funds are eligible to elect status as a MIF according to section 16 C of the Danish Tax Assessment Act and accordingly be exempt from Danish dividend withholding tax.

SKAT argues that due to the fact that the Fund has not elected status as an MIF, the Fund should be subject to 15 % Danish withholding tax on dividend distributions in accordance with the Danish Corporate Tax Act section 3, subsection 1, number 19 and the applicable double tax treaty.

However, in that connection SKAT totally leaves out the fact that even if the Fund had elected status as an MIF the Fund would, anyhow, still not have been exempt from Danish withholding tax on dividend distributions as this exemption from Danish withholding tax only applies to MIF’s domiciled in Denmark.

In this context, it must be noted that the European Court of Justice in the Metallgesellscahft Ltd/Hoeschst AG, Hoechst UK Ltd. Ruling (C-397/98 and C-410/98), see section 4.1 below, stated, that a non-resident taxpayer cannot be required to make an election in the source country to apply EU-law, when the national law still not - even if such election was made - would have provided the non-resident with the same tax benefits compared to the residents who did make such an election.

The European Court of Justice states in paragraph 106 that: 

“The exercise of rights conferred on private persons by directly applicable provisions ofCommunity law would, however, be rendered impossible or excessively difficult if theirclaims for restitution or compensation based on Community law were rejected or reducedsolely because the persons concerned had not applied for a tax advantage which nationallaw denied them, with a view to challenging the refusal of the tax authorities by means ofthe legal remedies provided for that purpose, invoking the primacy and direct effect ofCommunity law."

The rulings clearly state that a reclaim cannot be rejected only because a taxpayer has not requested a beneficial taxwise status which, under Danish law, not would have been applicable to them anyway. Consequently, SKAT’s argument about the Fund’s lack of election of status as an MIF is not relevant.

4.             DISCRIMINATION__________________________________________________________

According to TFEU article 63 “all restrictions on the movement of capital between Member Statesand between Member States and third countries shall be prohibited". According to the established case law by the European Court of Justice the principle of free movement of capital also applies to the tax treatment of dividends. Therefore, the taxes of a member state must no restrict the free movement of capital and payments. Any restriction must be interpreted in a narrow sense.

We are familiar with the arguments put forward by the Ministry of Taxation in the case pending at court. However, as it has been acknowledged - at an institution ranking higher - that the Danish tax treatment of non-Danish investment funds is discriminatory, SKAT cannot reject the dividend reclaim based on arguments about the need to preserve the coherence of the tax system or the allocation of the power to tax and safeguarding tax revenue.

4.1           European Court of Justice case law

The following case law from the European Court of Justice clearly shows that different treatment of resident and non-resident funds for withholding tax purposes cannot be justified by the need to preserve the coherence of the tax system or the allocation of the power to tax and safeguarding tax revenue. 

Fidelity Funds ruling
In the Fidelity Funds ruling (judgement of the CJEU of 21 June 2018 in case C-480/16) the European Court of Justice that Denmark’s withholding tax rules for foreign UCITS funds are contrary to EU law.

By levying withholding tax on dividends paid to non-resident UCITS and giving only resident UCITS the possibility of obtaining exemption from that tax, the Danish legislation results in the dividends paid to non-residents being treated disadvantageously.

As this difference in tax treatment of dividends, according to in particular the UCITS’ place of residence, may discourage non-resident UCITS from investing in Danish companies and investors resident in Denmark from acquiring shares in foreign UCITS, the CJEU ruled that it was inconsistent with the EU rules on free movement of capital prohibited in principle by Article 63 TFEU.

Emerging Markets ruling
In the Emerging Markets ruling (judgement of the CJEU of 10 April 2014 in case C-190/12) the European Court of Justice stated that TFEU article 63 and 65 prohibits tax legislation of a member state, according to which dividends paid by companies established in that member state to an investment company situated in a non-member state are not eligible for tax exemption, whereas tax exemption is available for investment companies established in the member state in question.

The Polish government argued - in line with the arguments made by the Danish Government in this case - that the difference in the tax treatment of resident and non-resident funds were made because of the need to guarantee the effectiveness of fiscal supervision and thepreservation of the coherence in the tax system. However, in the Emerging Markets ruling the CJEU rejected the argument made by the Polish Government.

FIM Santander ruling
The FIM Santander ruling (judgment of the CJEU of 10 May 2012 in the joined cases C-338/11 and C-347/11) the French tax legislation was disputed due to the fact that the rules provided withholding tax exemption on dividends distributed from French companies to domestic investment funds whereas foreign investment funds were not granted withholding tax exemption on such distributions of dividends.

The argument set forth by the French Government was that the rules were necessary to guarantee the effectiveness of fiscal supervision and the preservation of the coherence in the tax system. The European Court of Justice rejected the argument and emphasized that articles 63TFEU and 65 TFEU must be interpreted as precluding the legislation of a Member State whichprovides for the taxation, by means of withholding tax, of nationally sourced dividends when theyare received by UCITS resident in another State, whereas such dividends are exempt from taxwhen received by UCITS resident in the Member State in question (para 55).

Van Caster ruling
In the Van Caster ruling (judgment of the CJEU of 9 October 2014 in case C-326/12) the European Court of Justice ruled that the TFEU article 63 precludes national legislation on taxation of companies even though resident and non-resident investment companies are treated equally. In the case in question, the administrative obligations constituted a restriction of the free movement of the capital because they were more burdensome to such an extent that non-resident companies with limited activity in that member state are unlikely to choose to comply with them.

The European Court of Justice found that by their nature, those obligations are unlikely to becomplied with by an investment fund which is not active in the German market and does not actively target that market (para 36) and stated that since such funds are generally non-resident funds, it should be noted that the national legislation at issue in the main proceedings is likely to deter a German investor from acquiring holdings in a non-resident investment fund, since such an investment is likely to expose such an investor to a disadvantageous flat-rate tax without offeringhim the opportunity to produce evidence or information which could demonstrate the actual sizeof that investor’s income (para 37). Furthermore, the CJEU concluded that such legislationconstitutes, therefore, a restriction on the free movement of capital which is prohibited, inprinciple, by Article 63 TFEU (para 38).

The German rules were thus deemed to be in conflict with TEUF article 63.

Metallgesellscahft Ltd/Hoeschst AG, Hoechst UK Ltd. Ruling
In the Metallgesellscahft Ltd/Hoeschst AG, Hoechst UK Ltd. ruling (judgment of the CJEU of 9 October 2014 in the joined cases C-397/97 and C-410/98) the European Court of Justice confirmed that a non-resident taxpayer cannot be expected to make an election in the source country to apply EU law, when the national law still not would have provided the non-resident with the same tax benefits compared to the residents who did make such an election.

The European Court of Justice stated that […] it is contrary to Community law for a national courtto refuse or reduce a claim brought before it by a resident subsidiary and its non-resident parentcompany for reimbursement or reparation of the financial loss which they have suffered as aconsequence of the advance payment of corporation tax by the subsidiary, on the sole groundthat they did not apply to the tax authorities in order to benefit from the taxation regime whichwould have exempted the subsidiary from making payments in advance and that they thereforedid not make use of the legal remedies available to them to challenge the refusals of the taxauthorities, by invoking the primacy and direct effect of the provisions of Community law, whereupon any view national law denied resident subsidiaries and their non-resident parent companiesthe benefit of that taxation regime (para 107).

In our opinion this ruling supports that the Fund could not be required to make the MIF election under Danish law in order to be considered “comparable" under EU law since the Fund still not have been exempt from Danish withholding tax on dividend distributions if making this election, as this exemption from Danish withholding tax only applies to MIF’s domiciled in Denmark."

Retsmøde
Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:

"Jura, Selskaber, MAP og TP har noteret sig, at Skatteankestyrelsen indstiller til Landsskatteretten, at SKATs afgørelse stadfæstes. Idet jeg i det hele henviser til vore bemærkninger fremsendt den 14. september 2018 (vort j. nr. 18-0981562), skal jeg herved meddele, at Selskaber, MAP og TP ikke har bemærkninger til den fremsendte indstilling."

Klagerens bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse
Klagerens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse:

“På vegne af vores klient, H1 ("H1") indsender vi hermed bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling ("Indstillingen"). 

Vi skal for en god ordens skyld nævne, at vi anmoder om retsmøde i sagen ved Landsskatteretten

1              Introduktion
Sagen omhandler Skattestyrelsens afgørelse af 8. maj 2018 ("Afgørelsen"), hvor Skattestyrelsen afviser H1s anmodning om refusion af kildeskat på udbyttebetalinger modtaget i 2015.

Anmodningen om refusion af den indeholdte kildeskat på udbytteudlodningerne, blev indsendt af H2 - der er management selskab for H1 - på vegne af H1, såvel som H1s eneste bagvedliggende investor, den franske pensionskasse, G3. Hverken Afgørelsen eller Indstillingen tager højde herfor jf. nærmere nedenfor.

Skattestyrelsen vurderer i Afgørelsen, at H1 - efter Skattestyrelsens vurdering - skal kvalificeres som "en form for værdipapirfond", der i 2015 blev anset for at være skattemæssigt transparent i Danmark, hvorfor H1 ikke er den retmæssige ejer af udbyttebetalingerne.

I Indstillingen bekræfter Skatteankestyrelsen konklusionens, dog med henvisning til, at H1 "har flest lighedstræk med en dansk værdipapirfond". 

Skattestyrelsen og Skatteankestyrelsen konkluderer således, at H1 skal anses for at være skattemæssigt transparent, idet H1 - i deres optik - er sammenlignelig med en dansk værdipapirfond, der i 2015 blev anses for at være skattemæssig transparent i Danmark, men som fra indkomståret 2016 - som følge af et nyt styresignal - skulle anses for at være en skattepligtig enhed.

Denne præmis for klassifikationen af H1 efter danske skatteregler bestrides i det følgende.

2              Bemærkninger til Indstillingen
2.1           Skattemæssig klassifikation af udenlandske enheder - regel
Den skattemæssige behandling af en udenlandsk enhed i Danmark afhænger af, hvorledes enheden kvalificeres efter intern dansk ret, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1 (vores fremhævelser):

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet: 

2) andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital, selskaber omfattet af § 2 C og registrerede selskaber med begrænset ansvar," 

Praksis vedrørende kvalifikation af udenlandske enheder er beskrevet i afsnit C.D.1.1.3 i den juridiske vejledning. Af formuleringen, der var ens i 2015 (og i øvrigt fortsat er uændret) fremgår blandt andet:

"Om der foreligger et selskab, som er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2, må afgøres ud fra en samlet konkret vurdering. Af væsentlig betydning for denne vurdering er selskabets vedtægter og hensigten med dets virksomhed, men derudover kan nedennævnte forhold være af betydning for vurderingen. Det bemærkes, at de nævnte forhold ikke er udtryk for en udtømmende liste. Endelig bemærkes, at et enkelt af disse forhold ikke kan være ubetinget afgørende." 

Endvidere fremgår det, at ved vurderingen kan følgende forhold tale for, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2 (altså selvstændige skattesubjekter):

·         ingen af deltagerne hæfter personligt
·         fordeling af overskuddet sker i forhold til den af deltagerne indskudte kapital
·         det årlige overskud fordeles på grundlag af omsætningen, men en eventuel likvidationsudlodning baseres på kapitalens størrelse
·         selvstændige vedtægter
·         særskilt regnskab
·         særskilte foreningsorganer, som med bindende virkning kan handle, også for de medlemmer, som ikke er med i ledelsen
·         mulighed for udvidelse af medlemskredsen
·         bestemmelse om, hvad der skal ske med formuen ved det enkelte medlems udtræden eller ved enhedens opløsning
·         indskudskapital (kan enten være nominelt angivet til en bestemt størrelse, eller der kan være tale om vekslende indskudskapital).

Omvendt kan følgende forhold tale imod, at selskabet er omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 2 (altså skattemæssigt transparente enheder):

·         fordeling af både overskud og af likvidationsprovenu foretages på grundlag af omsætningen (kooperativ virksomhed)
·         èn eller flere hæfter personligt
·         ingen fordeling af overskud finder sted i forhold til kapitalindskuddet
·         overskuddet anvendes til almennyttige eller almenvelgørende formål.

Der skal således altid foretages en konkret vurdering af den pågældende udenlandske enhed, og denne vurdering skal altid foretages på baggrund af ovenstående karakteristika. Som udgangspunkt vejer ingen af de ovennævnte karakteristika tungere end andre, men i praksis er der dog blevet lagt betydelig vægt på den udenlandske enheds hæftelsesform for dets aktionærer. Såfremt der er ubegrænset hæftelse for en eller flere aktionærer, så vil dette således tale kraftigt for, at enheden skal anses for at være skattemæssigt transparent i Danmark.

2.2           Skattemæssig klassifikation af H1

Såvel Skattestyrelsen som Skatteankestyrelsen har (korrekt) oplistet en række af de karakteristika der gælder for H1 (side 4 i Afgørelsen og side 8 i Indstillingen). I begge tilfælde mangler der dog også væsentlige oplysninger og karakteristika for H1.

For det første er en fransk FCP ikke en selvstændig juridisk enhed efter fransk ret, da det er en aftalebaseret enhed mellem investoren/investorerne og administration/managementselskabet (i dette tilfælde H2.

For det andet - og det måske mest væsentligste karaktertræk - er, at investoren i H1 (G3) hæfter ubegrænset.

Med udgangspunkt i de konkrete karakteristika for H1, er vi derfor enige i, at H1 skal anses for at være transparent efter danske skatteregler.

oooOOOooo

Der er således enighed mellem parterne om, at H1 skal anses for at være transparent efter danske skatteregler.

Det er dog afgørende at pointere, at dette skyldes de konkrete karakteristika for H1 og ikke, som Skattestyrelsen argumenterer for, at den skal behandles som en dansk værdipapirfond

H1 er ikke skattemæssigt transparent efter danske regler grundet dens sammenlignelighed med danske værdipapirfonde, som frem til 2015 var transparente og derefter skattepligtige. H1 er derimod skattemæssigt transparent i Danmark grundet dens karakteristika, der skal vurderes efter selskabsskatteloves § 1, stk. 2, nr. 2.

3              Retmæssig ejer og skattemæssig behandling
Idet H1 er skattemæssigt transparent i Danmark, vil den, eller de, bagvedliggende investorer anses for at være de retmæssige ejere af udbyttebetalingen i 2015, og dermed også være berettet til at tilbagesøge, hele eller dele, af den indeholdte danske udbytteskat.

På udbetalingstidspunktet i 2015, var der alene en investor i H1, den fransk pensionskasse, G3, der er oprettet i henhold til franske regler ([…] (“G3")). Pensionskassen er en supplerende arbejdsmarkedspensionskasse, der både med hensyn til formål og funktion, er sammenlignelig med danske ATP.

Det er således den franske pensionskasse der er den retmæssige ejer af udbyttebetalingerne i nærværende sag, og dermed også G3 der er berettiget til at tilbagesøge indeholdt udbytteskat.

Anmodningen om refusion af udbytteskat, der blev indsendt af H2, blev indsendt på vegne af såvel H1 som G3.

Dels fordi det ved flere lejligheder er fastslået, at franske FCP’er skal anses for at være skattemæssigt transparente efter dansk ret, men særligt fordi, at en fransk FCP ikke er en juridisk enhed civilretligt, burde dette have stået klart for Skattestyrelsen (daværende SKAT).

Anmodningen om refusion af udbytteskatten er således indsendt på vegne af den bagvedliggende investor, der er en fransk pensionskasse og vil derfor som minimum være berettiget til refusion fra indeholdte 27% ned til 15% efter interne danske regler. Da der er tale om en fransk pensionskasse, er det vores opfattelse, at de ikke kun er berettiget til tilbagesøgning til 15%, men helt ned til 0% jf. nedenfor.

oooOOOooo

Vi skal i den forbindelse henvise til den af EU-Domstolen for nyligt afsagte dom i sag C-39/23 (KEVA).

I sagen var der blevet indeholdt svensk kildeskat på udbytteudlodninger fra en række svenske selskaber til tre finske pensionskasser der var aktionærer i de pågældende svenske selskaber. Efter interne svenske regler, ville tilsvarende svenske pensionskasser ikke skulle betale svensk kildeskat på udbyttebetalinger fra svenske aktier.

På den baggrund gjorde de finske pensionskasser gældende, at denne forskelsbehandling var i strid med kapitalens frie bevægelighed jf. EU-traktatens artikel 63.

Ved sammenligningen af de finske og svenske pensionskasser, lagde EU-Domstolen afgørende vægt på, at de svenske og finske pensionskasser havde samme formål og funktioner (substans). På trods af, at bl.a. deres juridiske form og betalingsmetoder var forskellige, kunne det ikke retfærdiggøre den skattemæssige forskelsbehandling (se præmis 60, 61 og 76 nedenfor med vores fremhævninger):

60: 

"I denne henseende fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at de almindelige svenske og finske alderspensionsordninger har samme sociale formål, samme funktion og samme form for retlig opbygning. Deres finansieringsmåde er den samme, og de har en tilsvarende funktionsmåde. De finske offentligretlige pensionskasser har imidlertid visse kendetegn, der adskiller sig fra de svenske offentlige pensionsfondes kendetegn, for så vidt som disse institutioner har forskellige retlige former. Desuden har svenske offentlige pensionsfonde ikke til opgave at opkræve pensionsbidrag og udbetale pensioner, men denne opgave varetages ikke desto mindre af de svenske offentlige myndigheder

61:

Som Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende under retsmødet, er det i denne henseende tilstrækkeligt at bemærke, at med forbehold af den efterprøvelse, som det påhviler den forelæggende ret at foretage, synes opkrævningen af pensionsbidrag, betalingen af pensioner og den pågældende fonds retlige form ikke at have en direkte forbindelse med den skattemæssige behandling af udbytte modtaget fra svenske selskaber,

76:

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 63 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter der indeholdes kildeskat af udbytte, der udloddes af hjemmehørende selskaber til ikkehjemmehørende offentligretlige pensionskasser, mens udbytte udloddet til hjemmehørende offentligretlige pensionsfonde fritages for kildeskat." 

På baggrund af ovenstående kan det således konkluderes, at den forskelsmæssige behandling af udbyttebetalinger til danske og udenlandske offentlige pensionskasser er i strid med EU-traktatens artikel 63, hvilket er tilfældet i nærværende sag.

4              Forældelse
Nærværende sag omhandler en udbyttebetaling af G2 B A/S aktier, der blev udbetalt d. 7. april 2015. Anmodning om refusion for G3 blev indsendt til Skattestyrelsen d. 2. december 2016.

Skatteforvaltningen udsendte den 13. juni 2016 et styresignal, der ændrede praksis vedrørende forældelse af krav på refusion af indeholdt udbytteskat. Forældelsesfristen for sådanne krav er fremadrettet 3 år jf. SKM2016.263.SKAT. I henhold til Styresignalet er forældelsesfristen 3 år, hvis anmodningen om refusion af kravet er modtaget hos Skatteforvaltningen senere end 3 måneder efter offentliggørelsen af styresignalet. I nærværende sag løb forældelsesfristen således til d. 7. april 2018.

Afgørelsen er dateret d. 8. maj 2018 - altså mere end halvandet år efter anmodningen blev indsendt, og efter udløbet af den 3-årige forældelsesfrist. I denne sagsbehandlingsproces har Skattestyrelsen på intet tidspunkt gjort opmærksom på, at den bagvedliggende investor burde indsende en særskilt anmodning om refusion inden forældelsesfristens udløb.

Såfremt Skattestyrelsen måtte mene, at anmodningen om refusion ikke er indsendt på vegne af G3, har Skattestyrelsen (daværende SKAT) ikke vist god forvaltningsskik og ikke overholdt sin vejledningspligt jf. forvaltningslovens § 7.

Anmodningen om refusion for G3 blev således indsendt rettidigt inden for den gældende 3 års forældelsesperiode og er ikke forældet.

5              Konklusion
H1 er transparent efter danske skatteregler. Dette skyldes ikke, at H1 er sammenlignelig med en værdipapirfond, men grundet dens karakteristika - og særligt den ubegrænsede hæftelse for en eller flere investorer.

Anmodningen om refusion af udbytte blev ligeledes - og rettidigt - indsendt af H1s bagvedliggende investor; G3 der er en fransk pensionskasse og vil derfor som minimum være berettiget til refusion fra indeholdte 27% ned til 15% efter interne danske regler.

Da der er tale om en fransk pensionskasse, der er sammenlignelig med danske pensionskasser er det vores opfattelse, at denne er berettiget til 0% dansk kildeskat. I nærværende sag er der således en forskelsmæssig behandling af G3 og sammenlignelige danske pensionskasser. Denne forskelsmæssige behandling er i strid med kapitalens frie bevægelighed i henhold til EU-traktatens artikel 63 om kapitalens frie bevægelighed jf. også den af EU-Domstolen for nyligt afsagte dom i C-39/23 (KEVA)."

Indlæg under retsmødet
Repræsentanten udleverede en materialesamling bestående af prospekt af 17. maj 2016 for H1, som var maskinoversat til dansk, Skatterådets bindende svar af 21. april 2009 (SKM2009.298.SR) og Skattestyrelsens afgørelse af 17. januar 2020 vedrørende en tysk investeringsfond, der også administreres af H2 GmbH.

Repræsentanten nedlagde principal påstand om, at enten H1 eller G3 er berettiget til refusion af udbytteskat, der kan opgøres til enten 372.519 kr. (svarende til fuld refusion på 27 % af udloddet udbytte) eller 165.546 kr. (svarende til refusion på 12 %). Subsidiært blev der nedlagt påstand om, at sagen hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen.

Til støtte for påstandene anførte repræsentanten, at der er fire spørgsmål, som der skal tages stilling til.

1)      Hvornår er en udenlandsk enhed skattemæssig transparent i Danmark?
2)      Hvis en udenlandsk investeringsenhed er et selvstændigt skattesubjekt, er den så berettiget til fuld refusion af udbytteskat?
3)      Såfremt den udenlandske enhed er skattemæssig transparent, er den bagvedliggende investors krav så omfattet af forældelse, eller er investoren berettiget til delvis refusion?
4)      Hvis investoren har ret til refusion, kan investoren så opnå fuld refusion?

For så vidt angår det første spørgsmål bemærkede repræsentanten, at den skattemæssige kvalifikation skal foretages på baggrund af den enkelte enheds konkrete forhold. For en udenlandsk enhed skal kvalifikationen foretages i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. I den forbindelse kigger man på en række forhold, heriblandt hæftelsesforhold, overskudsdeling, vedtægter mv. Der skal altid foretages en konkret vurdering, og der kan bl.a. ses på hvilken dansk selskabstype, som ligner mest. I nærværende sag har Skattestyrelsen gjort gældende, at H1 skal sammenholdes med en dansk værdipapirfond, og at enheden derfor er skattemæssig transparent i 2015, hvorimod den må antages at være et selvstændigt skattesubjekt i 2016 som følge af skattemyndighedernes praksisændring. Dette giver ikke mening, da en enhed ikke både kan være det ene og det andet. Ved den konkrete vurdering kigger man hovedsageligt på begrænset hæftelse. Hvis en investor hæfter ubegrænset, taler dette for transparens. I nærværende sag er der begrænset hæftelse for investorerne. H1 skal derfor anses for et selvstændigt skattesubjekt, hvilket understøttes af SKM2009.298.SR, der omhandlede et luxembourgsk FCPE. H1 er derfor som minimum berettiget til refusion med 12 %.

Vedrørende det andet spørgsmål blev det bemærket, at såfremt H1 havde været et dansk investeringsinstitut, ville H1 i 2015 have betalt 0 % i dansk udbytteskat. H1 havde imidlertid ikke mulighed for at tilvælge status som investeringsinstitut med minimumsbeskatning, og en sådan ordning er i strid med EU-retten (kapitalens fri bevægelighed). Som følge heraf har H1 ret til fuld refusion af udbytteskat for udbytter modtaget i 2015.

Hvis Landsskatteretten finder, at H1 skal anses for en skattemæssig transparent enhed, da skal afgørelsen være i overensstemmelse med lovgivningen. Der skal altså foretages en konkret vurdering på baggrund af enhedens karakteristika. Skattestyrelsen har en interesse i at sige, at H1 er en værdipapirfond, men det er uholdbart, at det er udlodningstidspunktet, som skal være afgørende for vurderingen af skattepligt. Såfremt H1 på baggrund af dens karakteristika anses for en transparent enhed, da kan investoren opnå refusion af udbytteskat.

Investorens refusionskrav er ikke forældet, idet det fremgår af prospekt, som blev indsendt til SKAT i 2016, at investeringsfonden er dedikeret til G3. I den forbindelse skal det bemærkes, at G3 ejer over 99 % af H1. H1 har også en minoritetsejer, da der er et lovgivningsmæssigt krav om dette. Udbyttet blev modtaget den 7. april 2015, og refusionsanmodningen blev indsendt i 2. halvdel af 2016. Den 14. juli 2017 anmodede SKAT om yderligere materiale, hvilket blev indsendt af administrationsselskabet den 22. september 2017. Herefter blev der den 9. marts 2018 udsendt forslag til afgørelse, inden der blev truffet endelig afgørelse den 8. maj 2018. Undervejs i sagsprocessen behandlede SKAT slet ikke investorens forhold, og afgørelsen blev udsendt efter udløbet af den 3-årige forældelsesfrist. Såfremt G3s refusionskrav anses for forældet skyldes dette udelukkende SKATs langsommelig sagsbehandling samt manglende overholdelse af vejledingspligten efter forvaltningslovens § 7. Det bør i denne forbindelse bemærkes, at SKAT i andre sager med investeringsinstitutter, der anvender samme administrationsselskab, heriblandt den udleverede afgørelse af 17. januar 2020, har valgt at godkende refusion på vegne af investorerne. På baggrund af de anførte forhold er der således grundlag for, at sagen hjemvises til fornyet behandling ved Skattestyrelsen, hvor der tages stilling til G3s refusionskrav.

For så vidt angår spørgsmål fire bemærkede repræsentanten, at G3 er en supplerende arbejdsmarkedspensionskasse, der er sammenlignelig med ATP. I 2015 betalte ATP ikke kildeskat af modtagne udbytter fra danske selskaber. Der må ikke være forskelsbehandling af danske og udenlandske pensionskasser, hvilket understøttes af C-39/23 Keva, der omhandlede udlodning af udbytter fra svenske selskaber til finske offentligretlige pensionskasser. Dommen fastslår, at det er i strid med kapitalens fri bevægelighed at indeholde kildeskat af udbytte, der udloddes til finske offentligretlige pensionskasser, når udbytte udloddet til svenske offentligretlige pensionskasser er fritaget for kildeskat. G3 har samme formål og funktion som ATP, hvorfor det er i strid med kapitalens fri bevægelighed at have kildeskat på udbytter til G3. Som følge heraf er G3 berettiget til fuld refusion af udbytteskat.

Skatteforvaltningen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes. Skatteforvaltningen bemærkede, at repræsentantens synspunkter må forstås således, at praksisændringen for værdipapirfonde (SKM2016.98.SKAT) skal have virkning med tilbagevirkende kraft.

Værdipapirfonde blev indført i 2012, og på daværende tidspunkt var myndighederne i tvivl om, hvordan enheden skulle kvalificeres i skattemæssig henseende, da selve ejerskabet ligner en form for struktureret fordring. I civilretten fremgår det imidlertid, at en værdipapirfond ikke er en juridisk enhed, og da skatteretten i mange henseender følger civilretten, valgte skattemyndighederne at anse værdipapirfonde for skattemæssigt transparente enheder. Den skattemæssige transparens bevirkede imidlertid, at investeringsbranchen ikke kunne bruge enhedstypen. Som følge heraf blev der i 2016 lavet en praksisændring, der byggede på en redegørelse fra Kammeradvokaten og to afgørelser fra Skatterådet. Praksisændringen konstituerer en ændring af den juridiske vurdering, og hvis der noget, som skal ophæves, så må det være praksisændringen. Dette understøttes af, at en værdipapirfond ikke har nogen selvstændig ledelse, og da den som nævnt ikke er nogen juridisk enhed. En ophævelse af praksisændringen må dog frarådes, da dette vil give store problemer i investeringsbranchen.

Vedrørende reglerne om investeringsinstitutter med minimumsbeskatning kunne de udenlandske investeringsinstitutter ikke undgå kildeskat/få udbyttefrikort, hvilket EU-Domstolen fandt i strid med kapitalens fri bevægelighed. Dette bevirkede, at et udenlandsk investeringsinstitut, der er registreret efter ligningslovens § 16 C, skal sidestilles med et dansk minimumsbeskattet investeringsinstitut. I nærværende sag har H1 aldrig været registreret efter ligningslovens § 16 C, hvorfor enheden ikke har ret til at blive sidestillet med et dansk minimumsbeskattet investeringsinstitut.

For så vidt angår den bagvedliggende investor blev det anført, at sagen ikke vedrører G3, idet G3 ikke har søgt om refusion af udbytteskat. For at kunne opnå refusion skal den udenlandske enhed være et selvstændigt skattesubjekt. En Fransk FCP er en aftalebaseret enhed, idet de involverede parter kan aftale egenskaberne for enheden, og som følge heraf er det nødvendigt at gennemgå hvert enkelt prospekt for at kunne finde egenskaberne for den pågældende enhed. Det fremgår af s. 15 i prospektet for H1, at investorerne ikke opnår nogen direkte rettigheder over investeringsfondens aktiver. Dette taler for skattemæssig transparens. Som følge af praksisændringen er H1 formentlig et selvstændigt skattesubjekt i dag, men dette var ikke tilfældet i 2015.

Hvis SKAT skulle have behandlet forholdene for investoren, så skulle der have været en fuldmagt. I sagsmaterialet er der ingen fuldmagt fra G3, og på afgørelsestidspunktet var refusionskravet forældet for G3. På daværende tidspunkt var der tusindvis af sager med refusion af kildeskat, og der blev ikke foretaget en generel vejledning af ansøgerne forud for den enkelte sags behandling. SKAT behandlede sagerne hurtigst muligt, og det er beklageligt, at refusionskravet undervejs i sagsbehandlingen blev forældet, men der kan ikke ses bort fra forældelsen. I øvrigt er sagen ikke sammenlignelig med C-39/23 Keva, idet der i 2015 var en PAL-beskatning af danske pensionskasser med 15,3 %, hvorfor danske og udenlandske pensionskasser ikke blev forskelsbehandlet.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår, om H1 er berettiget til refusion af udbytteskat for indkomståret 2015 på 372.519 kr.

Retsgrundlaget
Civilretlige regler
Investeringsforeningsformen var frem til 2012 den eneste enhedstype, der i Danmark kunne oprettes og godkendes til at opfylde kravene i UCITS-direktivet, der bl.a. har til hovedformål at sikre investorbeskyttelse. Investeringsforeningerne kunne opdeles i afdelinger og andelsklasser, og den enkelte afdeling kunne være bevisudstedende eller kontoførende eller begge dele. Sidstnævnte er tilfældet, hvis den pågældende afdeling er opdelt i flere andelsklasser, hvor en klasse er bevisudstedende, mens en anden er kontoførende. En investeringsforening skulle bl.a. have vedtægter, afholde generalforsamling og have en selvstændig bestyrelse.

Ved lov nr. 557 af 18. juni 2012 blev investeringsforeningsloven ændret, idet der pr. 1. juli 2012 blev indført to nye enhedstyper, som også kunne opfylde kravene i UCITS-direktivet: værdipapirfonde og selskaber for investering med kapital, der er variabel (SIKAV’er). I henhold til ændringsloven kunne disse enheder også opdeles i afdelinger og andelsklasser på samme måde som investeringsforeninger. En værdipapirfond skulle desuden have særskilte fondsbestemmelser. Af loven fremgår der bl.a. følgende om værdipapirfonde:

"§ 9 b
Værdipapirfonde skal bestå af en eller flere afdelinger, der er særskilte økonomiske enheder. Værdipapirfonde og disses afdelinger er ikke selvstændige juridiske personer. Værdipapirfonde kan alene etableres og administreres af investeringsforvaltningsselskaber, jf. § 10 i lov om finansiel virksomhed, eller administrationsselskaber, jf. denne lovs § 3, stk. 1, nr. 9. Enhver, der ejer en andel i en afdeling i en værdipapirfond, er investor i fonden.
…

Stk. 4.
I det omfang denne lov eller regler udstedt i medfør af denne lov pålægger værdipapirfonde eller disse afdelinger pligter, påhviler pligten det investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab, som administrer fonden."

I forarbejderne til ændringsloven (LFF nr. 137 af 29. marts 2012) er der bl.a. oplyst følgende om værdipapirfonde:

"Til nr. 21 (§§ 9 a og 9 b i lov om investeringsforeninger m.v.)
…

§ 9 b
Det foreslås med forslagets § 9 b at indføre regler om værdipapirfonde. »Værdipapirfonde« er den danske udgave af UCITS-direktivets »investeringsfonde administreret af administrationsselskaber«. Investeringsfonde - herefter værdipapirfonde, når der er tale om den danske form - oprettes ifølge artikel 1, stk. 3, i UCITS-direktivet i henhold til aftale, og er en meget udbredt form for UCITS i andre EU- og EØS-lande. Ligesom UCITS-direktivet ikke fastsætter selskabsretlige regler for de former for UCITS, der er juridiske personer, fastsætter direktivet heller ikke regler for værdipapirfonde. (…)

Med forslaget indføres værdipapirfonde her i landet således, at branchen får mulighed for at udbyde dette »investeringsprodukt«, som andele i en værdipapirfond i realiteten er, til investorer, der ønsker denne form for investering. Det særlige ved værdipapirfonde er, at der ikke er »medlemsdemokrati«, idet en værdipapirfond ikke har en generalforsamling og bestyrelse. Alle beslutninger om at indgå retshandler vedrørende en værdipapirfond og dens afdelinger træffes af investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet. Værdipapirfonden som sådan er en »paraply«, jf. den engelske betegnelse »umbrella fund«, der har én eller flere afdelinger med en fælles tilknytning i form af navnet, fælles investeringsforvaltningsselskab eller administrationsselskab og depotselskab. De forpligtelser, som værdipapirfondes afdelinger kan have, er forpligtelser i henhold til en aftale om midlertidige lån og i henhold til en kontrakt om afledte finansielle instrumenter. Det svarer til, hvad der gælder for afdelinger i foreninger og SIKAV'er. Når der er tale om værdipapirfonde, er det investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet, der indgår aftaler fx med depotselskabet på vegne af værdipapirfonden, når der er tale om depotselskabsaftalen, men ellers som udgangspunkt på vegne af afdelingen, når der er tale om forhold vedrørende den enkelte afdeling. (…)

En værdipapirfond er ikke en juridisk person, men en økonomisk enhed set i forhold til det selskab, der administrerer værdipapirfonden. Afdelingerne er økonomiske enheder, hvorfor investeringsforvaltningsselskabet eller administrationsselskabet kan debitere afdelingernes omkostninger direkte på afdelingerne konti. Som udgangspunkt har en værdipapirfond ikke fælles omkostninger, sådan som investeringsforeninger har, fx til bestyrelsen."

Ved lov nr. 598 af 12. juni 2013 om forvaltere af alternative investeringsfonde m.v. blev FAIF-direktivet implementeret i dansk ret. I loven gives der bl.a. en definition af en alternativ investeringsfond. Definitionen fremgår af lovens § 3, stk. 1, nr. 1:

"En kollektiv investeringsenhed eller investeringsafdelinger deraf, som
a)       rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere den i overensstemmelse med en defineret investeringspolitik til fordel for disse investorer og
b)       ikke skal have tilladelse i henhold til de regler, der gennemfører artikel 5 i direktiv 2009/65/EF af 13. juli 2009 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter)."

I forarbejderne til loven (LFF nr. 175 af 1. marts 2013) er der angivet nogle yderligere forhold, som kendetegner alternative investeringsfonde:

"Ordet »alternativ« skal forstås som investeringsprodukter, der er et alternativ til UCITS. Ved UCITS forstås kollektive investeringsenheder, som er omfattet af UCITS-direktivet. Det skal således ikke forstås som alternative investeringer som f.eks. investeringer, der er alternativer til investeringer i traditionelle værdipapirer såsom guld, råvarer, råstoffer og CO2-kvoter.
…
Da investeringsforeninger, værdipapirfonde og SIKAV'er (danske UCITS) har tilladelse i henhold til regler, der gennemfører artikel 5 i UCITS-direktivet, lever de ikke op til definitionen af en alternativ investeringsfond, jf. det foreslåede § 3, stk. 1, nr. 1, litra b. De er derfor ikke omfattet af lovforslaget. Bortset herfra omfatter lovforslaget alle former for kollektive investeringer, såfremt de i øvrigt lever op til definitionen af en alternativ investeringsfond.
…
Den juridiske struktur har ingen betydning i forhold til, hvorvidt der er tale om en alternativ investeringsfond. (…)"

Ved loven blev der samtidig indført en ny enhedstype i dansk ret: kapitalforeninger. En kapitalforening er i § 3, stk. 1, nr. 11, i lov nr. 598 af 12. juni 2013, defineret på følgende måde:

"En alternativ investeringsfond stiftet i medfør af afsnit VIII som en forening med en eller flere investorer,

a)       hvis formål er at skabe et afkast til foreningens investorer ved investering i likvide midler, herunder valuta, eller finansielle instrumenter omfattet af bilag 5 i lov om finansiel virksomhed,
b)       hvis vedtægter angiver, at foreningen er en kapitalforening, og
c)       som har udpeget en forvalter, der har tilladelse til at administrere alternative investeringsfonde, som har ansvaret for at forvalte kapitalforeningen."

Det fremgår af lovens forarbejder, at en kapitalforening generelt set er organiseret på samme måde som en investeringsforening, heriblandt med bestyrelse og generalforsamling, dog må en kapitalforening ikke have nogen selvstændig direktion, idet foreningen er forpligtet til at udpege en forvalter/administrationsselskab.

Ved lov nr. 706 af 8. juni 2018 blev der med virkning fra 1. juli 2018 indført to yderligere enhedstyper i dansk ret, der samtidig er alternative investeringsfonde: AIF-SIKAV’er og AIF-værdipapirfonde.

Skatteretlige regler
Krav for at opnå refusion af udbytteskat
Et dansk selskab, der udbetaler udbytte, skal som udgangspunkt indeholde 27 pct. af det samlede udbytte, jf. kildeskattelovens § 65.

Er der efter kildeskattelovens § 65 indeholdt kildeskat på udbytte, som overstiger modtagerens endelige udbytteskat, kan den for meget indeholdte udbytteskat tilbagesøges. For begrænset skattepligtige fremgår modtagerens endelige udbytteskat af enten kildeskattelovens § 2, selskabsskattelovens § 2 eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. For sådanne fysiske eller juridiske personer er det i første omgang et krav, at de vurderes som begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de vil opnå refusion af udbytteskat. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at et selskab mv., som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtig, hvis det oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. Der skal altså være tale om en udenlandsk enhed, der organisatorisk svarer til en dansk enhed, der er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1.

Det er særligt, de kriterier, som er udviklet på baggrund af retspraksis i forhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, der bruges i forhold til vurderingen af skattesubjektivitet for udenlandske enheder. Det fremgår af bestemmelsen, at den omfatter andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital. 

Den skattemæssige behandling af værdipapirfonde
Ved indførslen af danske værdipapirfonde var det forudsat, at disse skulle anses for skattemæssigt transparente. Dette kan bl.a. udledes af lov nr. 557 af 18. juni 2012, idet der ved vedtagelsen blev indført en ny bestemmelse - skattekontrollovens § 10 E - om indberetningspligt til SKAT vedrørende deltagernes andele af værdipapirfondens aktiver og afkast heraf. Skattekontrollovens § 10 E blev ophævet ved lov nr. 652 af 8. juni 2016 med virkning fra 1. juli 2016. Af forarbejderne til loven (LFF nr. 123 af 23. februar 2016) fremgår bl.a. følgende:

" 2.9. Ændring af indberetningsreglerne for administratorer af værdipapirfonde
2.9.1. Gældende ret
Ved lov nr. 557 af 18. juni 2012 er det blevet muligt at oprette værdipapirfonde i Danmark. I den forbindelse konkluderede Skatteministeriet, at værdipapirfonde ikke kan kvalificeres som selvstændige skattesubjekter, det vil sige, at de anses som såkaldt transparente enheder. Det betyder i praksis, at en person, der investerer i en værdipapirfond, skattemæssigt behandles på samme måde, som hvis personen havde investeret direkte i de værdipapirer, som værdipapirfonden består af. Investor anses derfor for at eje en ideel andel af samtlige de værdipapirer, som værdipapirfonden består af.
…

Skatterådet har ved afgørelse SKM2016.6.SR ændret praksis for kvalifikation af værdipapirfonde. Værdipapirfonde registreret i Danmark er herefter selvstændige skattesubjekter. Ligeledes vil udenlandske værdipapirfonde, som er underlagt regulatoriske rammer, som modsvarer de krav, der stilles i Danmark, blive kvalificeret som selvstændige skattesubjekter. SKAT udarbejder et styresignal om praksisændringen.
(…)

2.9.2. Lovforslaget
Som følge af at det efter ændringen af praksis for kvalifikationen af værdipapirfonde ikke længere vil være relevant for SKAT at modtage oplysninger om de enkelte investorers andel af aktiverne i værdipapirfonden og af afkastet heraf, foreslås det at ophæve skattekontrollovens § 10 E. I stedet vil andele i værdipapirfonde blive omfattet af de samme indberetningsregler som investeringsbeviser. (…)"

Udloddende investeringsforening/investeringsinstitut med minimumsbeskatning
Ligningslovens § 16 C blev indsat ved lov nr. 399 af 22. maj 1996. Ved indførslen blev betingelserne for at være en skattemæssigt udloddende investeringsforening flyttet fra at være angivet i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 a, til ligningslovens § 16 C. Selve beskatningen af de udloddende investeringsforeninger blev fastholdt, hvorfor de stadig var omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. I forarbejderne til loven (LFF nr. 117 af 6. december 1995) er det desuden angivet, at der fortsat skal foretages en transparent beskatning af foreningens medlemmer. Der er bl.a. anført følgende:

"2. Udloddende investeringsforeninger
Ved lov nr. 299 af 27. april 1994 er der gennemført ændringer i beskatningen af investeringsforeninger og deres medlemmer. For så vidt angår de udloddende investeringsforeninger er beskatningsreglerne så vidt muligt tilrettelagt således, at den samlede beskatning hos medlemmet af udlodninger fra investeringsforeningen og af fortjeneste og tab ved afståelse af beviser i investeringsforeningen svarer til den beskatning, der ville være blevet foretaget, hvis medlemmet selv havde investeret i værdipapirer af den karakter, som findes i den pågældende investeringsforening. Dette beskatningsprincip betegnes almindeligvis som transparensprincippet.

I dette lovforslag fastholdes transparensprincippet som beskatningsprincip vedrørende de udloddende investeringsforeninger. Det foreslås præciseret, at der skal foretages sammenligning med de skatteregler, der ville have været gældende, hvis en privatperson havde foretaget tilsvarende investeringer (persontransparens). Der foreslås i lyset heraf en række justeringer i transparensprincippet. Præciseringerne berører såvel reglerne om, hvilke indtægter, avancer og tab, der skal udloddes, som beskatningsregler vedrørende udlodningen."

Ved lov nr. 433 af 16. maj 2012 blev ligningslovens § 16 C ændret med virkning fra den 1. januar 2013. Ved ændringsloven blev der bl.a. foretaget en modernisering af bestemmelsens betegnelser. Af forarbejderne til loven (LFF nr. 95 af 29. februar 2012) fremgår bl.a.:

"3.1.2. Forslagets indhold
3.1.2.1. Ændring af betegnelser
…

På denne baggrund foreslås det at erstatte begrebet »udloddende investeringsforening« med begrebet »investeringsinstitut med minimumsbeskatning (IMB)«. Begrebet udloddende investeringsforening er ikke koblet op på anden lovgivning, som f.eks. loven om investeringsforeninger m.v. eller EU's direktiv om investeringsinstitutter (UCITS-direktivet). Skattereglerne for udloddende investeringsforeninger omfatter f.eks. også foreninger, der ikke er omfattet af reglerne i lov om investeringsforeninger m.v., blot foreningen opfylder den skatteretlige definition af udloddende investeringsforeninger. Efter praksis i forhold til aktieavancebeskatningsloven m.v. er det et krav, at der er tale om en enhed, der dels udgør et selvstændigt retssubjekt og dels er et selvstændigt skattesubjekt. Det vil således i forhold til det nye begreb »investeringsinstitutter med minimumsbeskatning (IMB)« være et ubetinget krav, at der er tale om en enhed, der er et selvstændigt retssubjekt og et selvstændigt skattesubjekt. Forskellen ligger i, at der ikke nødvendigvis skal være tale om en forening."

Ved lov nr. 1354 af 21. december 2012 blev selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5, litra c, indført med virkning fra 1. januar 2013. Bestemmelsen havde herefter følgende ordlyd:

"Skattepligt i henhold til denne lov påhviler følgende selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende her i landet:
…

5 c) investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, hvor skattepligten alene omfatter indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed og fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed."

Det fremgår af lovens forarbejder (LFF nr. 67 af 14. november 2012), at bestemmelsen blev indført, idet danske SIKAV’er ikke havde mulighed for at blive omfattet af den subjektive skattepligt i selskabslovens § 1, stk. 1, nr. 6. Det var således nødvendigt at indføre en ny skattepligtsbestemmelse, hvis SIKAV’er, der tilvælger ligningslovens § 16 C, skulle beskattes på samme måde som investeringsforeninger. Danske værdipapirfonde blev ikke omtalt i forarbejderne, hvilket hænger sammen med, at skattemyndighederne på daværende tidspunkt anså dem for skattemæssigt transparente.

Dobbeltbeskatningsoverenskomst med Frankrig
Ved bekendtgørelse nr. 36 af 27. juni 1958 ratificerede Danmark en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Frankrig. Denne dobbeltbeskatningsoverenskomst blev opsagt af Danmark den 10. juni 2008 med virkning fra den 1. januar 2009. Det er først med virkning fra 29. december 2023, at der er indført en ny dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem landene, jf. bekendtgørelse nr. 6 af 28. december 2023. For indkomståret 2015 var der således ikke en gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Frankrig.

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Af ansøgning dateret den 21. oktober 2016 fra H2 GmbH blev der på vegne af H1 anmodet om refusion af udbytteskat på 372.519 kr. vedrørende udbytte, der blev udbetalt den 7. april 2015 i tilknytning til 700 B-aktier i G2 A/S. Den 8. maj 2018 traf SKAT en afgørelse rettet til H1. Det er denne afgørelse, som er påklaget. Som følge heraf kan Landsskatteretten ikke tage stilling til G3s eventuelle refusionskrav. Landsskatteretten skal desuden bemærke, at pligten for at ansøge på vegne af rette skattesubjekt som udgangspunkt må påhvile den, der søger om refusion af udbytteskat. Det kan i øvrigt bemærkes, at SKAT allerede ved forslag til afgørelse af 9. marts 2018 har gjort administrationsselskabet opmærksom på, at SKAT anser de bagvedliggende investorer for rette ansøgere. Der skal herefter ses nærmere på forholdene for H1.

Det fremgår af sagens oplysninger, at H1 er organiseret som et fransk FCP, og at enheden forvaltes af et administrationsselskab, samt at dens investorer ikke har nogen stemmerettigheder. Dette indebærer, at strukturen i H1 ikke umiddelbart kan henføres til den danske foreningsform. På baggrund af sagens oplysninger må det desuden lægges til grund, at H1 i henhold til EU-retten skal anses for en alternativ investeringsfond (AIF). Selvom enheden ikke er et UCITS, lægges det ud fra de foreliggende oplysninger til grund, at enheden i forhold til den i 2015 gældende selskabslovgivning har flest lighedstræk med en dansk værdipapirfond, der i lovforarbejderne beskrives som et "investeringsprodukt".

Herudover har repræsentanten i sit indlæg af 19. august 2024 oplyst, at et fransk FCP ikke er en selvstændig juridisk enhed efter fransk ret, da der er tale om en aftalebaseret enhed mellem investorerne og administrationsselskabet. I indlægget er det endvidere angivet, at den franske pensionskasse G3 hæfter ubegrænset for H1’s forpligtelser, hvorimod det på retsmødet er anført, at G3 har begrænset hæftelse.

I henhold til (da)gældende dansk skatteret må H1 således anses for en skattemæssigt transparent enhed på udlodningstidspunktet i indkomståret 2015. Ved vurderingen er der bl.a. lagt vægt på, at H1 hverken har selvstændig ledelse eller medlemsdemokrati, og at investeringsfondens hæftelsesforhold er ubekendte. Det kan i øvrigt bemærkes, at et fransk FCPE blev anset for en transparent enhed ved Skatterådets bindende svar af 25. august 2009 (SKM2009.538.SR), der er af nyere dato end den på retsmødet fremlagte SKM2009.298.SR. Som følge heraf er H1 ikke begrænset skattepligtig til Danmark, og enheden er derfor heller ikke berettiget til refusion af udbytteskat i henhold til dansk ret.

Idet der i 2015 ikke var en gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Frankrig, kan enheden ikke påberåbe sig beskyttelse i henhold til en sådan overenskomst. Den udleverede afgørelse af 17. januar 2020 kan ikke føre til et andet resultat, idet der i den sag var tale om en tysk investeringsfond, der var omfattet af den dansk-tyske dobbeltbeskatningsoverenskomst.  

For så vidt angår, om H1 har været udsat for forskelsbehandling i henhold til EU-retten, er dette en vurdering, der i første led skal foretages på institutniveau. På institutniveau foretages der ikke beskatning af udbytte fra danske selskaber til en transparent enhed, hvad enten der er tale om en udenlandsk eller dansk enhed. Det samme er i øvrigt tilfældet, hvis udbyttet var udbetalt til et dansk investeringsinstitut med minimumsbeskatning, som i indkomståret 2015 var omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5, litra c.

Derudover er et af formålene med ligningslovens § 16 C at foretage beskatning efter et transparensprincip. Det vil sige, at beskatningen videreføres til investorerne, hvilket i forvejen gør sig gældende for transparente enheder. Anvendelsen af ligningslovens § 16 C forudsætter desuden skattesubjektivitet, hvilket udelukker transparente enheder fra at tilvælge bestemmelsen. Dette gælder både for danske og udenlandske transparente enheder. På baggrund af ovenstående må det lægges til grund, at H1 ikke har været udsat for forskelsbehandling i henhold til EU-retten.

Landsskatteretten stadfæster derfor SKATs afgørelse.